Roma, 4 agosto 2006

Oggetto: art. 9 D.Lgs. n. 124/2004 - risposta istanza di interpello avanzata dal Centro per l’Impiego e la Formazione di Ancona.  qui

Con riferimento alla seconda problematica, relativa all’applicabilità dell’istituto del rinnovo del contratto a termine, si rappresenta quanto segue.

In particolare, si chiede se un ente pubblico, dopo che sia decorso il termine di venti giorni di cui all’art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 368/2001, possa riassumere lo stesso lavoratore il cui contratto a termine risulta scaduto.

L’art. 5, commi 3 e 4, del D.Lgs. 368 cit. disciplina due fattispecie:

1) nel caso di riassunzione legittima a termine entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero entro un periodo di venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, un secondo contratto a termine "si considera a tempo indeterminato";

2) nel caso di due assunzioni successive a termine "intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità", il rapporto si converte dalla data di stipulazione del primo contratto.

Riguardo alle due indicate fattispecie, si ritiene che siano applicabili gli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 165/2001 che disciplinano le procedure di reclutamento per le assunzioni di personale a tempo indeterminato e determinato nelle pubbliche amministrazioni.

In particolare l’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 165/2001 stabilisce che la violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato come è invece previsto per il settore privato, gravando pur sempre sul datore di lavoro pubblico la responsabilità civile e patrimoniale ai sensi della normativa vigente. Infatti, l’art. 97 della Costituzione dispone, al riguardo, una fondamentale ed inconfutabile differenza tra i regimi lavoristici pubblici e privati, proprio in una fase determinante, come quella costitutiva del rapporto di lavoro, per il quale si prevede il principio della selezione mediante concorso pubblico. Il comma 3 del medesimo art. 97, infatti, individua nel concorso lo strumento di selezione che consente, in linea di principio, di individuare nel modo più efficiente possibile e con soddisfacente grado di imparzialità i dipendenti migliori. Così garantendo il buon andamento dell’azione amministrativa.

Sul punto, la medesima Corte costituzionale (sent. 27/03/2003, n. 89) ha escluso la possibilità di conversione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato nelle pubbliche amministrazioni in quanto contraria ai principi di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

Ciò posto, si ritiene che il D.Lgs. n. 368/2001 debba applicarsi nella P.A. entro i limiti e nel rispetto di principi di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001, trattandosi di disposizione di carattere speciale e derogatoria rispetto al regime del rapporto di lavoro privato. L’estensione delle previsioni normative ordinarie sulla conversione del rapporto di lavoro, configurandosi come nuove assunzioni, non solo si pongono in aperto contrasto col regime normativo speciale pubblico che è intangibile dalle norme disciplinanti il regime privato, ma potrebbero costituire un modo per aggirare i principi della Costituzione, quali quelli del concorso pubblico e dell’imparzialità.

In merito alle assunzioni a tempo determinato, inoltre, si richiama quanto previsto dal D.L. n. 4/2006 così come convertito dalla L. n. 80/2006, art. 4, al fine di contenere il ricorso al tempo determinato ed evitare un utilizzo improprio rispetto a fabbisogni temporanei ed eccezionali (sul punto si veda la Circolare n. 3/2006 del Ministro per la funzione pubblica).

Tutto ciò premesso, si ritiene che una pubblica amministrazione ai fini del rinnovo di un contratto a tempo determinato, configurandosi il medesimo come nuova assunzione, debba conformarsi ai principi di cui agli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 165/2001 che rappresentano una deroga all’art. 5, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 368/2001, mediante una nuova richiesta di personale al Centro per l’impiego da assumere a tempo determinato che può, eventualmente, prevedere tra i requisiti professionali richiesti i servizi effettivamente svolti presso pubbliche amministrazioni ovvero le esperienze maturate presso le medesime. A sostegno di detta tesi è utile ricordare una consolidata giurisprudenza che considera le assunzioni dirette, obbligatorie nonché l’avviamento attraverso liste di collocamento caratterizzate dalla mancanza di una selezione e comparazione finalizzata alla formazione di una graduatoria, che rappresenta, invece, la nota caratteristica del concorso per l’accesso all’impiego (Ord. Trib. Messina Sez. Lav. 08/04/2006 n. 9333; TAR Sardegna 18/08/2003 n. 1022 e Cass. SS.UU. 11404/2003). Pertanto, secondo i citati orientamenti giurisprudenziali, deve intendersi procedura comparativa quella selezione che comporta una comparazione tra le capacità professionali ed i requisiti culturali dei candidati aspiranti, ossia in base ad un meccanismo concorsuale che, per essere tale, preveda un bando di concorso, una valutazione comparativa tra candidati e la compilazione finale di una graduatoria approvata dallo stesso organo amministrativo destinatario delle future prestazioni (Cass. SS.UU. 11722/2005).

Firmato Mario Notaro, Direttore generale

I professorini sospesi stavolta gettano la spugna. C'è qualche luminare in giro capace di spiegare il senso di questa risposta del Welfare? Se si attaglia alla nostra situazione? Se è ravvisabile, nella fattispecie tra le parole in rosso e blu, l'ipotesi di procedura concorsuale basata sulla sola comparazione dei servizi effettivamente svolti presso l'agenzia stessa? Boh!
Noi, nel frattempo, speriamo e spingiamo nel nostro piccolo, a scanso di equivoci, sempre per una soluzione legislativa poco o per nulla pasticciata che si concretizzi nell'unico percorso auspicabile, uguale a quello che ha condotto i colleghi della Protezione civile alla stabilizzazione subitanea e indolore, il decreto!